Como escribió William Shakespeare en Hamlet “he ahí la cuestión”. No es lo mismo un robo en el sentido tradicional del término o sustracción producida con fuerza en las cosas (en el caso de que se haga sin fuerza, se considera hurto) que la administración desleal o la apropiación indebida que, aunque también son conductas ilícitas, tienen otras características. Normalmente implican un uso indebido de los bienes societarios que generan un impacto económico negativo en la empresa e, indirectamente y por extensión, en los socios.

El incremento desproporcionado de los salarios de socios-administradores y la minoración de los beneficios repartibles que conlleva en empresas con un volumen de negocio ajustado; el uso de recursos sociales para intereses personales sin autorización previa o el empleo de triquiñuelas contables en beneficio de socios mayoritarios, cobro de bonus y devaluación de activos, son operaciones cada vez más habituales. De qué estamos hablado ¿de estafa, apropiación indebida o administración desleal?

Estafa

Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan el engaño para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. (art, 248 Código Penal)

El Tribunal Supremo señala que para que exista una estafa en el ámbito empresarial es necesario que:

1. El engaño sea previo a la disposición. Cuando la Ley habla de acto de disposición se refiere a la entrega de bienes, derechos o dinero.

2. El engaño sea suficiente y apto para conseguir que el perjudicado disponga de sus bienes en beneficio del estafador o de tercero.

3. Se produzca con ánimo de lucro. Es indispensable que el sujeto activo persiga un beneficio económico como elemento motivacional.

4. Exista una conexión de causalidad entre el engaño y el perjuicio ocasionado, que determine la dinámica defraudatoria.

También se consideran culpables del delito de estafa:

• Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

• Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

• Los que fabriquen, importen, obtengan, posean, transporten, comercien o de otro modo faciliten a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas

• Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropien o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

Además, el artículo 251 del Código Penal también tipifica como delito de estafa las siguientes conductas:

• Enajenar, gravar o arrendar a otro un bien mueble o inmueble, atribuyéndose falsamente la facultad de disposición “que no tienen”, bien por no haberla poseído nunca o bien por haberla ya ejercitado.

• Disponer de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o, habiéndola enajenado como libre, gravarla o enajenarla nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de este, o de un tercero.

• Otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado.

Apropiación indebida.

Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida se comete cuando una persona se adueña de dinero, efectos, valores u otros bienes que le han sido confiados de forma legítima con la obligación de devolverlo y no lo hace, provocándole a su legítimo propietario un perjuicio.

“Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.”(art. 253,1 Código Penal).

Es necesario que exista:

1. Una posesión legítima y la entrega de un bien con la obligación de devolverlo

2. Ánimo de lucro por parte del culpable a través de la disposición del bien como propia.

3. Un perjuicio sobre persona a la que le debían devolver el bien apropiado.

Cuáles son las posibles consecuencias de este delito.

El tipo básico de la apropiación indebida se castiga en nuestro país con pena de prisión de 6 meses a 3 años, en función del daño producido. Por su parte, el delito leve de apropiación indebida tiene pena de multa de uno a tres meses. El tipo agravado conlleva pena de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses.

Administración desleal

El delito de administración desleal se refiere a aquellas conductas en las que una persona, con facultades para administrar un patrimonio ajeno, infringe sus deberes, causando un perjuicio económico al titular de dicho patrimonio. Es un delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico, y se diferencia de otros delitos similares como la apropiación indebida en que el sujeto activo no se apropia de los bienes, sino que los gestiona de manera desleal.

Este delito puede ser cometido por cualquier persona que tenga facultades de administración sobre bienes ajenos, ya sea por delegación legal, judicial o contractual. Esto incluye, pero no se limita a, administradores de sociedades, tutores legales, gestores patrimoniales, y en ciertos casos, hasta directivos de empresas.

Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Artículo 252.1 del Código Penal

Elementos clave

1. Facultades de disposición: la persona en cuestión debe tener facultades legales o contractuales para administrar el patrimonio ajeno.

2. Perjuicio patrimonial: debe existir un daño económico al titular del patrimonio, producto de la actuación indebida del administrador.

3. Extralimitación en las funciones: el administrador se excede en sus funciones o toma de decisiones que perjudican los intereses del titular, actuando en beneficio propio o de terceros.

4. Relación de confianza: Existe una relación de confianza entre el administrador y el titular del patrimonio que es violada con la conducta ilícita.

Por ejemplo, un gestor que desvía dinero de la cuenta de una empresa a suya propia, sin ánimo de devolverlo comete un delito de apropiación indebida. En cambio, un administrador que realiza inversiones sin autorización y con pérdidas financieras para la empresa, está incurriendo en administración desleal.

Pueden ser castigados como delitos de competencia desleal, los siguientes comportamientos ilícitos:

• Pagos por servicios ficticios.

• Simulación de asesoramientos no reales

• Empleo del patrimonio en operaciones no autorizadas y ajenas al interés social o Préstamos no autorizados a terceros.

• Operaciones económicas, que perjudiquen el patrimonio administrado, con extralimitación de funciones otorgadas.

• Contratación de servicios inexistentes.

• Establecimiento de precios no solo superiores a los del mercado si no también, a los efectivamente pagados.

• Concesión, arbitraria, de altas remuneraciones o jubilaciones millonarias a miembros de consejos de administración.

• Y más

Sanciones

El artículo 252 del Código Penal remite a los artículos 248 y 250 para establecer las penas correspondientes, equiparándolas con las penas previstas para el delito de estafa.

Por lo tanto, el tipo básico de la administración desleal se castigará con una pena de prisión de 6 meses a 3 años en función de las siguientes circunstancias:

• Importe de lo defraudado.

• Quebranto económico causado al perjudicado.

• Las relaciones entre el perjudicado y el defraudador.

• Los medios empleados por el administrador.

• Otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Por otro lado, el delito de administración desleal será más grave y se castigará con pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses en los siguientes casos:

• Si recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

• Si se comete abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

• Cuando recae sobre bienes que integran el patrimonio histórico, artístico, cultural o científico.

• Cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

• Si el valor de la defraudación supera los 50.000 euros o afecta a un elevado número de personas.

• Si se comete abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche su credibilidad empresarial o profesional.

• Cuando se comete estafa procesal. Esto es, cuando una persona engaña a un juez o tribunal en un proceso judicial, utilizando documentos falsos o información engañosa, para obtener una resolución favorable que perjudique económicamente a la otra parte.

• Si al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en el capítulo de defraudaciones del Código Penal.

Las sociedades involucradas en un procedimiento sancionador por el incumplimiento del depósito de cuentas son requeridas en el Acuerdo de Incoación del procedimiento, para que faciliten al órgano instructor los datos relativos a su dimensión. Esto incluye, en particular, elimporte total de las partidas de activo y el importe total de su cifra de ventas, ambos correspondientes al último ejercicio declarado a la Administración Tributaria en el Impuesto de Sociedades.

El depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil tiene una importancia crucial para garantizar la seguridad en el ámbito comercial. Esto justifica la imposición de un marco normativo y el establecimiento de sanciones en caso de incumplimiento.

Presentar las cuentas anuales en dicho registro brinda a las partes interesadas, como inversionistas, acreedores y autoridades regulatorias, acceso a información clara y actualizada sobre la situación financiera de la compañía. La transparencia que se genera fomenta la confianza en la empresa, facilita la toma de decisiones más acertadas y refuerza su credibilidad en el mercado. A su vez, beneficia a la empresa al mejorar su imagen ante clientes y proveedores, y, en muchos casos, le otorga mejores condiciones de crédito, financiación y seguros.

La obligación de presentar las cuentas anuales está contemplada en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el cual, a través de su artículo 279, apartado 1, dispone lo siguiente:

“Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas.

Los administradores presentarán también el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o esta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil.”

Potestad sancionadora

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas tiene asignada la competencia disciplinaria en relación con el incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas por las sociedades mercantiles.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 371 del Reglamento del Registro Mercantil, los registros mercantiles envían al ICAC la relación de sociedades incumplidoras de la obligación de depositar sus cuentas. Tras el tratamiento de los datos recibidos, cada año se realiza una selección de sociedades incumplidoras, en función de los medios disponibles en el ICAC, para la tramitación de los correspondientes expedientes administrativos sancionadores.

Cuantificación de las sanciones

Las sociedades involucradas en un procedimiento sancionador por el incumplimiento del depósito de cuentas son requeridas en el Acuerdo de Incoación del procedimiento, para que faciliten al órgano instructor los datos relativos a su dimensión. Esto incluye, en particular, el importe total de las partidas de activo y el importe total de su cifra de ventas, ambos correspondientes al último ejercicio declarado a la Administración Tributaria en el Impuesto de Sociedades.

Si no se proporcionan estos datos, la sanción, en su caso, se calcula mediante el criterio subsidiario, aplicando un 2% a la cifra de Capital Social inscrita en el Registro Mercantil, sin que la sanción pueda ser inferior a 1.200 euros (2% x Capital Social).

Si se facilitan los datos del último ejercicio declarado, la sanción se calcula utilizando el criterio principal de graduación, que consiste en aplicar el 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad, con un importe mínimo de 1.200 euros (0,05% x importe total de las partidas de activo + 0,05% x cifra de ventas).

Para las sociedades inmersas en este tipo de procedimiento sancionador, se recomienda facilitar los datos del último ejercicio declarado a la Administración Tributaria, sin perjuicio de presentar las alegaciones que consideren pertinentes. Esto se debe a que la sanción nunca será superior a la que se calcularía con el criterio subsidiario. En caso de que la sanción calculada con los datos del último ejercicio declarado sea mayor que la calculada con el criterio subsidiario, la sanción se recalcularía aplicando el 2% a la cifra de Capital Social, reducido en un 10%, sin que el importe final pueda ser inferior a 1.200 euros (2% x Capital Social x 90%).

Además, a las sociedades implicadas se les ofrece la posibilidad de reducir la sanción, tanto en el acuerdo de incoación como en la propuesta de resolución.

La sanción podría reducirse en un 20% si la sociedad reconoce voluntariamente su responsabilidad, y un 20% adicional si la sociedad realiza el pago voluntario de la multa en cualquier momento anterior a la resolución del expediente.

La efectividad de las bonificaciones dependerá del desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso administrativo contra la sanción.

Situaciones que merecen aclaración

Algunos puntos que merecen aclaración, debido a ser argumentos recurrentes en las alegaciones recibidas en este Instituto, son los siguientes:

- No debemos confundir el depósito de las cuentas con su simple presentación en el Registro Mercantil. Las cuentas deben ser presentadas correctamente y ser calificadas por el Registrador. En caso de que existan errores, el Registrador debe comunicar los defectos para que sean corregidos. Estos defectos deben subsanarse dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación, que es de cinco meses. De otro modo el asiento caducará, lo que implicará el incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas.

- En el caso en que la imposibilidad de efectuar el depósito de las cuentas anuales sea la falta de aprobación de las mismas por parte de la Junta General, el ordenamiento jurídico contempla mecanismos para solucionar esta situación, en el artículo 378, apartado 5, del Reglamento del Registro Mercantil.

“Si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la Junta general, no procederá el cierre registral cuando se acredite esta circunstancia mediante certificación del órgano de administración con firmas legitimadas, en la que se expresará la causa de la falta de aprobación o mediante copia autorizada del acta notarial de Junta general en la que conste la no aprobación de las cuentas anuales. Para impedir el cierre, la certificación o la copia del acta deberá presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo previsto en el apartado primero de este artículo, debiendo justificarse la permanencia de esta situación cada seis meses por alguno de dichos medios. Estas certificaciones y actas y las posteriores que, en su caso, se presenten reiterando la subsistencia de la falta de aprobación serán objeto de inscripción y de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»”

Por lo tanto, si las cuentas anuales no son aprobadas en el tiempo y forma establecidos, la sociedad debe actuar conforme a lo dispuesto en el citado precepto, presentando las certificaciones requeridas dentro del plazo de depósito de cuentas. Además, deberá justificar la persistencia de esta situación cada seis meses, si fuera necesario.

- La responsabilidad y la sanción derivada del incumplimiento recaen exclusivamente sobre la sociedad, y no sobre administradores y/o asesores.

- El cese en la actividad o la inactividad no eximen del cumplimiento de la obligación. El artículo 279 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital es aplicable a todas las sociedades inscritas, sin que la inactividad de la empresa afecte la obligación de presentar sus documentos contables a depósito.

- La situación concursal de una sociedad, incluso cuando se haya abierto la fase de liquidación, tampoco exime de la obligación de depositar las cuentas anuales.

Del mismo modo, la obligación continúa vigente en caso de empresas en liquidación.

Esto se debe a la naturaleza reversible de la sociedad en liquidación, cuya personalidad jurídica persiste hasta que no se haya realizado el reparto del activo restante entre los socios y, posteriormente, la cancelación de sus registros en el Registro Mercantil tras su extinción.

- Finalmente, otro argumento recurrente recibido en el ICAC es la idea de que la falta de depósito de las cuentas anuales no causa perjuicio alguno a la administración ni a terceros, por tanto, no debería ser considerado un comportamiento reprochable.

Es importante resaltar que el procedimiento sancionador por la falta de depósito de cuentas se inicia de oficio y no requiere que se presente una denuncia ni que se acrediten perjuicios por parte de terceros.

El legislador, al instaurar un régimen sancionador por la falta de depósito de cuentas anuales, busca promover la transparencia en el tráfico mercantil a través de la publicidad registral. Es necesario contar con un elemento coactivo en la disciplina para lograr la finalidad del cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 279 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Resolución de consultas

Además de tener atribuida la potestad sancionadora, el ICAC resuelve consultas relacionadas con el procedimiento sancionador por incumplimiento de la obligación de depósito.

La temática de las principales consultas recibidas versa sobre:

- aspectos relacionados con el procedimiento sancionador

- el procedimiento para la presentación de denuncias a entidades en caso de incumplimiento

- plazo de prescripción

- criterios para la fijación de la sanción

Finalmente, en caso de que surjan dudas acerca de este procedimiento, o aspectos del mismo, es invitamos a que planteen una consulta al respecto en nuestra sede electrónica https://icac.sede.gob.es/